Bollettino n.3 – luglio 2011

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L’EUROPA SOCIALE

1.    Il capitolo “sociale” dell’Europa (intesa qui in senso lato come Unione europea e come Consiglio d’Europa) viene in genere considerato come un settore in cui il diritto di matrice sovra-nazionale è meno efficace e meno stringente rispetto ad altri campi. Le ragioni di solito ricordate per l’Ue sono una notevole diversità tra le scelte regolative e istituzionali in campo sociale e del diritto del lavoro, soprattutto dopo il cosiddetto allargamento verso i paesi dell’Est del 2004, che ha impedito progressi nell’armonizzazione delle discipline interne. Le norme vincolanti “ comunitarie” non coprono tutte le materie e l’Unione, negli ultimi anni, sembra aver puntato più che altro al mero coordinamento delle politiche sociali attraverso il cosiddetto “metodo aperto di coordinamento” (oggi la Strategia “20-20”), che non prevede strumenti di regolazione vincolanti di tipo tradizionale come le direttive o i regolamenti.

Per quanto riguarda il Consiglio d’Europa la diversità di modelli diwelfare (e di tutela dei diritti dei lavoratori)  è ancora più accentuata; inoltre la Convenzione europea dei diritti umani del 1950 non include -come invece avviene per la Carta dei diritti fondamentali dell’Ue– i diritti socio-economici  fondamentali. Essi figurano nella Carta sociale europea che però, ha un carattere non strettamente vincolante (su di essa vigila il Comitato europeo dei diritti sociali). Alcune disposizioni della Cedu tuttavia (come l’art.1 del Protocollo n.1 sulla proprietà, gli artt.14 e 8 della Convenzione sul principio di non discriminazione e sulla tutela della vita privata e familiare) finiscono per avere conseguenze rilevanti anche in campo sociale.

Nonostante questi marcati limiti, le tutele sociali offerte dal diritto europeo sovra-nazionale non andrebbero trascurate, così come andrebbe fatta conoscere la giurisprudenza delle due Corti europee in materia sociale; essa in effetti viene frequentemente richiamata nelle sentenze dei giudici di merito e di legittimità e dalla stessa Corte costituzionale del nostro paese.

Qui di seguito faremo degli esempi concreti di questa incidenza delle regole e degli orientamenti giurisprudenziali di matrice sovra-nazionale, che negli ultimi tempi hanno determinato anche una certa attenzione da parte dei media.

 

2.    Per quanto l’Unione europea l’intervento di armonizzazione di alcune materie e la previsione di trattamenti minimi uniformi per tutti i paesi aderenti, hanno trovato una intensificazione attraverso le nuove procedure introdotte nel 1997 dal Trattato di Amsterdam, che consentono il cosiddetto dialogo sociale e cioè alle parti sociali di stipulare accordi collettivi a carattere sovra-nazionale da recepirsi poi come direttive europee. Lo scopo di questi interventi, prima ancora che con il detto Trattato di inserisse un capitolo apposito sull’occupazione, risiede nell’evitare che in un mercato libero ed aperto gli stati membri si potessero fare una sorta di concorrenza sleale (il cosiddetto social dumping), attirando le imprese e gli investimenti con sistemi lavoristici e diwelfare meno protettivi e generosi di altri.  Si può richiamare l’importantissima direttiva n. 98/59 sui licenziamenti collettivi, la direttiva n. 77/187 sul trasferimento di azienda; la n. 80/987 in tema di insolvenza del datore di lavoro, la n. 91/533 sulle informazioni al lavoratore delle condizioni di lavoro, la n. 97/81 sul lavoro a tempo parziale (frutto del dialogo sociale),la direttiva 93/104 poi divenuta 2003/88 sull’orario di lavoro, la 96/24 sui congedi parentali; la 2002/14 che offre un quadro generale sulla consultazione ed informazione nel luogo di lavoro (cui sono  connessi numerose altri provvedimenti in materia a cominciare dall’istituzione dei Comitati aziendali europei). Un gran numero di atti legislativi europei copre, inoltre, a pioggia la materia delle discriminazioni, della parità uomo-donna e della salute e sicurezza (dalla direttiva 2000/43 sulla razza e l’origine etnica alla n.2000/78 sull’età e l’handicap, alla 2002/73 e a quella 2006/54 sulle pari opportunità, alla direttiva quadro 89/391 su salute e sicurezza).

Ma l’attenzione in Italia (ed anche in altri stati membri) si è concentrata sulla direttiva 99/70 sul lavoro a tempo determinato (frutto del dialogo sociale in quanto recepisce un accordo quadro in ambito europeo) per l’ovvia ragione che, con l’esplodere della crisi economica, il ricorso al contratto a termine si va generalizzando diventando la formula contrattuale” preferita” per le nuove assunzioni e quindi per l’ingresso dei giovani nel mercato del lavoro.

La direttiva, che pur all’inizio era sembrata troppo a maglie larghe e troppo permissiva, si è rivelata uno strumento normativo in grado di offrire garanzie importanti in molti paesi ed in particolare nel nostro, anche in virtù dei numerosi interventi della Corte di giustizia (tra le più significative in questi anni: le sentenze nelle cause C-212/04 – Adeneler,  C-53/04 – Marrosu-Sardino, C-180/04 – Vassallo, C-268/06 – Impact,C-378/07 a C-380/07  – Angelidaki e da ultimo la sentenza 24 giugno 2010 Sorge (procedimento C-98/09); vedi anche l’ ordinanza 12 giugno 2008 – Vassilakis (procedimento C- 364/07).

Sebbene manchino dati precisi, certamente sono più di un milione i lavoratori italiani che hanno fatto valere la nullità dei contratti di lavoro a termine sottoscritti, alla luce delle prescrizioni della direttiva (secondo la prevalente dottrina mal recepiti nella legge di ricezione italiana con il d.lgs. n.368 del 2001).

La direttiva in questione si prefigge di migliorare la qualità del lavoro a termine evitando ogni forma di discriminazione e di prevenire gli abusi (clausole 1 e 5). Gli stati per prevenire gli abusi devono (clausola 5) adottare uno o più misure che stabiliscano: a) ragioni obiettive per la giustificazione dei contratti, b) la durata massima dei rinnovi dei contratti, c) il numero dei rinnovi stessi. Importanti sono anche le premesse della direttiva e dell’accordo sindacale che ne è la base giuridica. Esse ricordano che l’assunzione a tempo indeterminato deve rimanere la “regola” del mondo del lavoro europeo. La direttiva si applica sia al settore pubblico, sia a quello privato.

 

3.     Ora il  caso” di cui si è molto parlato riguarda i cosiddetti “ precari” della scuola, una parte dei quali è inserita in apposite graduatorie, in  base alle quali si nominano i supplenti a cattedre anche per insegnamenti di carattere annuale (che si interrompono talvolta prima delle ferie annuali). In teoria alcune di queste graduatorie “ ad esaurimento” sarebbero connesse ad un piano di assunzione graduale e concertato con le parti sociali (attuato solo in parte, però, e ridimensionato di fatto con i recenti tagli alla scuola) avendo gli insegnanti già superato appositi esami di abilitazione.

In ordine a tale disciplina si è sviluppata la giurisprudenza. Posto che l’Italia con la legge n. 247/2007 ha introdotto una norma antiabusiva che stabilisce la durata massima dei contratti a termine con lo stesso datore di lavoro, fissata –comunque- in trentasei mesi, il Tribunale di Genova con una decisione del maggio 2011 ha innanzitutto ricordato che la Corte di giustizia UE ha più volte affermato che le sanzioni contro l’abuso nei contratti a termine devono avere efficacia, non solo ristoratrice o ripristinatoria, ma anche  dissuasiva; avere nel settore pubblico conseguenze equivalenti a quelle che si hanno nel settore privato (principio di equivalenza); non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (nel caso di specie la tutela avverso la illegittima apposizione del termine). Il Tribunale ha quindi ritenuto l’illegittimità dei contratti stipulati con i precari oltre il termine prima citato ed ha condannato l’amministrazione della scuola, a corrispondere un’indennità risarcitoria pari a 15 mensilità, oltre alle differenze retributive dovute, per essere stati tali lavoratori discriminati rispetto agli insegnanti assunti a tempo indeterminato. Il giudice di Genova non ha convertito il contratto in un rapporto a tempo indeterminato perché l’art. 97 della Costituzione prevede l’accesso ai pubblici uffici tramite concorso (v. anche l’art.36 d.lgs. 165/2001), principio che la stessa Corte di giustizia UE in alcune decisioni è sembrata voler rispettare.

Altri giudici del lavoro, tuttavia, come il Tribunale di Siena, quello di Livorno e da ultimo il Tribunale di Napoli nell’ultimo anno hanno, sempre alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia e della necessità da questa affermata di adottare sanzioni efficaci per reprimere gli abusi nel ricorso ai contratti a termine che siano analoghi a quelli vigenti nel settore privato, hanno optato per la conversione del rapporto. Si è osservato che da un lato una mera sanzione di natura risarcitoria non è adeguata e non ha un vero carattere dissuasivo e che dall’altro essa mantiene una discriminazione molto marcata nel grado di tutela offerto ai lavoratori precari pubblici e privati. Si è anche  sottolineato che la regola del concorso pubblico è derogata proprio dalla disciplina delle assunzioni che attingono alla graduatoria e non per concorso.

Il contrasto giurisprudenziale così emerso sul punto della conversione del rapporto di lavoro temporaneo in rapporto a tempo indeterminato sarà sciolto dalla Cassazione. Fin da ora però emerge come, soprattutto oggi in tempi di crisi, le norme dell’Unione Europea e la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia lavoristica siano spesso in grado di assicurare tutela e garanzia ai lavoratori.

 

4.     Per quanto riguarda il Consiglio d’Europa, come si diceva in premessa, alcune disposizioni della Cedu, pur non riguardanti espressamente la materia sociale finiscono, soprattutto per l’interpretazione che di esse offre la Corte europea dei diritti umani, con l’avere un notevole rilievo anche in questo settore.

E’ questo il caso dell’art.1 Protocollo n. 1 che assicura il pacifico godimento dei beni. La norma garantisce il cittadino non solo da arbitrarie espropriazioni ma in via generale anche da ablazioni e compressioni del suo patrimonio giuridico, latamente inteso. Possono così rientrarvi anche prestazioni future purché il diritto sia stata acquisito stabilmente, i diritti pensionistici, le conseguenze della contrattazione collettiva in pejus e via dicendo. Un recente caso ha messo al centro dell’attenzione la questione di una legge civile di interpretazione autentica con efficacia retroattiva emanata in pendenza di procedimenti giudiziari. Si tratta della vicenda del personale Ata (circa 200.000 persone che svolgono in sostanza mansioni di bidello e di personale tecnico nelle scuole), transitati da altre amministrazioni (in genere locali) in quella della scuola ed ai quali sono stati negati i diritti di anzianità nella loro interezza. Rispetto alle iniziali controversie emergeva una giurisprudenza (anche della Corte di cassazione) favorevole ai lavoratori; successivamente veniva emanata una legge di interpretazione autentica che  “azzerava” l’orientamento giudiziario formatosi sino allora. La cassazione prima (sentenza n. 677/2008) e la Corte costituzionale poi (sentenza n. 311/2010) affermavano la legittimità di tale legge interpretativa ritenendo che essa non contrastasse con quanto affermato dalla Corte europea dei diritti umani in tema di limiti alla retroattività della legge civile (cfr. tra le altre le sentenze Zielinski e Pradal e Gonzalez ed altri c. Francia del 1999; Draon c. Francia e Maurice c. Francia del 2005), in quanto sussistevano imperiose ragioni di interesse pubblico che giustificavano l’intervento legislativo, che non tendeva solo ad incidere sulle controversie in corso.

In data 7.6.2011 la Corte europea (Agrati ed altri c. Italia)  ha invece ribadito che il meccanismo delle legge di interpretazione autentica non può essere utilizzato allo scopo di incidere su controversie in atto onde modificarne l’esito. La Corte ha messo in dubbio che, nel caso della legge italiana sull’ATA, l’interesse pubblico fosse sufficiente a giustificare l’intervento retroattivo et ha affermato che in ogni caso, tale interesse andava conciliato e bilanciato con quello dei lavoratori che vedevano compromesso il loro diritto all’anzianità maturato presso altre amministrazioni dello Stato. Lo Stato italiano (ma la sentenza non è ancora passata in cosa giudicata essendo ancora pendente il termine per il ricorso alla Gran Camera) è stato quindi condannato per aver violazione il principio dell’equo processo (art.6 Convenzione) e per aver violato l’art.1 del Protocollo n. 1.

Anche la Corte di Giustizia UE ha all’esame il caso del “personale Ata” (causa C-108/10 – giudizio concernente il rinvio pregiudiziale promosso dal Tribunale di Venezia). Le conseguenze della sua sentenza e di quella della Corte europea dei diritti umani sul piano del diritto interno italiano, saranno ulteriormente da esaminare. Già emerge tuttavia con chiarezza il grado di complessità che il diritto del lavoro nella disciplina interna in rapporto a quella europea.

Competenze

Postato il

14 Luglio, 2011

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